Democracia del siglo XXI

  • Teódulo López Meléndez

    Abogado, diplomático, novelista, ensayista, poeta, editor, columnista de opinión.

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La valoración jurídica como elemento fundamental de la creación del Derecho

Publicado por Teódulo López Meléndez en junio 7, 2008

 

 

por Alejo Urdaneta Fuenmayor

 

 

A mi tío, doctor José Andrés Fuenmayor,

de quien aprendí ciencia jurídica y la virtud del quehacer profesional y de la vida.

 

 

 

 

 SUMARIO

 

Introducción: El Derecho como fenómeno cultural y la ley como elemento instrumental de su realización. La intención del legislador en la interpretación de la ley.

 

Parte Primera: Concepto e inmanencia de la valoración en el Derecho:

 

1.- El Derecho como experiencia existencial. 

2.- La valoración como elemento cultural del Derecho.

 

Parte Segunda: La valoración jurídica en la creación del Derecho; referencia a la creación del legislador.

 

1.- La ley y su interpretación; el itinerario de la creación de la ley.

2.- La valoración dentro de la norma jurídica y como elemento de la intención del legislador: la norma del artículo 1.191 del Código Civil.

 

Conclusión: Evolución de la vivencia legislativa hacia la vivencia del Juez.  Reivindicación del termino intención del legislador. Nota final.

 

INTRODUCCIÓN:

 

El Derecho como disciplina científica no tiene una larga tradición. Se admite generalmente que fue el jurista alemán Federico de Savigny quien despertó en el siglo XIX la curiosidad científica acerca del Derecho, al analizar en su extensa obra: Sistema de Derecho Romano Actual, las instituciones romanas y situar la experiencia jurídica como tema de estudio del Derecho: el conocimiento jurídico   sólo puede fundarse en la experiencia. ¿Pero dónde sino en la vida humana se realiza la experiencia jurídica?  El hecho humano es el motivo de la norma de Derecho, es el objeto del estudio del jurista;  y  para alcanzar el conocimiento de este objeto que es la conducta del hombre con implicaciones jurídicas, no puede apelarse principalmente a la historia en términos absolutos, ni a la Sociología y tampoco a la Psicología. Aunque ellas tengan parte en la noción de lo jurídico, sólo la aprehensión empírica de la realidad de los actos y hechos que producen el Derecho puede darnos una idea científica de lo jurídico.

 

Nuestro sistema de Derecho tiene base en la ley escrita, aunque también se consideran elementos de aplicación del Derecho, entre otros, los principios generales, la jurisprudencia, la costumbre en materia mercantil. Lo dicho pareciera significar que existe identificación entre términos como “LEY” y “DERECHO”, lo cual es científicamente inadmisible. Más exactamente pudiérase decir que la contraposición dialéctica se da entre ley, por un lado, y actos del hombre o hechos naturales que tienen implicaciones humanas (lo natural como real jurídico: la muerte, el transcurso del tiempo, las catástrofes naturales, la necesidad de alimento, por ejemplo), y que el predominio de una de estas nociones caracterizará la idea que se tenga del Derecho. Si se coloca el acento en la ley como médula del estudio jurídico, nos situaremos en la disciplina del positivismo jurídico – científico, y de esa manera aceptaremos al Derecho como ciencia racionalista, al igual que las ciencias físicas, cuyos problemas pueden resolverse mediante recursos puramente intelectuales, sin acudir a criterios de valor. Si en cambio se observa el acto o el hecho social humano en sí mismos, el conocimiento del Derecho sería de carácter sociológico o se haría sobre la base de un historicismo absoluto, para llegar  a la creación de un Derecho universal con raíces en el Derecho Natural. En ambos casos, se prescinde de la apreciación estimativa del hombre actuante, vivo en su realidad de relación plural con otros hombres.

 

No obstante esta convicción, el método exegético ha predominado en nuestro sistema de Derecho occidental, como una consecuencia del estudio histórico del Derecho Romano realizado por Savigny. Con estas ideas como principio, nos colocamos frente a la interpretación y aplicación de la ley de que trata la norma del artículo 4º del Código Civil, que nos ha sugerido las ideas que desarrollaremos, referidas a algunos aspectos de Derecho positivo vistos desde la apreciación y con el apoyo teórico de la filosofía jurídica.

 

“A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador”

 

¿Qué papel juega realmente esa intención declarada de la voluntad del legislador en la realización final de la ley, sea en la sentencia judicial o en los acuerdos fundados en el Derecho o en la equidad?

 

No puede dejarse a un lado el principio analítico que propone la norma del artículo 4º del Código Civil. Esta norma propone el itinerario mental que ha de seguir el jurista en la creación de una determinada conclusión de naturaleza jurídica que pretenda eficacia, y ello basta para que sea suficientemente válida y aceptada como método de comprensión del Derecho. Nos encontramos ante una norma programática que contiene la orden de atender elementos supuestamente subjetivos que estuvieron presentes en la creación normativa, cuando hoy el juez o árbitro de Derecho deba interpretar una ley para aplicarla con eficacia. Es así porque la intención del legislador se presenta a la comprensión simple y literal como un ingrediente personal (colectivo personalizado) que tuvo una vez origen y necesidad específicos cuando el legislador pensó, y que permaneció como vivencia coagulada en el texto del ordenamiento jurídico. Decir que la intención del legislador puede inferirse de los trabajos de las respectivas comisiones, así como de los preámbulos, exposiciones de motivos, nos comprueba que en el sistema jurídico está presente la existencia de una voluntad moldeada en circunstancias concretas, que debe permanecer viva -¿es así realmente?- en el conjunto normativo de las leyes. Sin embargo, ese ingrediente llamado intencional es algo más trascendente que el mero capricho de una voluntad, porque encierra una valoración expresada en juicios que se renuevan o modifican cada vez que se conoce o resuelve una determinada experiencia jurídica.

 

Podemos sintetizar lo anterior diciendo simplemente dos cosas: necesitamos tomar en consideración la voluntad del legislador cuando vamos a interpretar una ley, porque la misma ley nos lo impone; pero esa intención legislativa tiene un substrato filosófico que adquiere la naturaleza de un juicio de valor, y que el intérprete ha de expresar tales conceptos con sentido valioso cuando tiene ante sí la delicada misión de crear el Derecho mediante su aplicación efectiva, sea en la sentencia judicial, sea en el dictamen jurídico que obliga. El Derecho sólo existe cuando se debe resolver mediante su aplicación concreta una situación de contradictorio o de conflicto entre seres humanos; antes, sólo es representación intelectual abstracta.

 

Por su lado, la práctica jurídica necesita con frecuencia de tales asideros, en esas situaciones en que por obligación han de decidir los jueces sin poder alegar la obscuridad o ambigüedad de los términos de la ley, so pena de sanción por denegación de justicia (Artículo 19 del Código de Procedimiento Civil).  Esta misma norma le propone al juez la obligación de fundamentar la decisión en elementos que no tienen existencia tangible o positiva en el sentido de que no están expresados en la norma, y a recurrir a la conciencia jurídica objetivada, más allá de la creación explícita del Derecho.

 

PARTE PRIMERA

 

CONCEPTO E INMANENCIA  DE LA VALORACIÓN EN EL DERECHO.

1.-El Derecho como experiencia humana o como realidad existencial:

 

Pareciera imposible volver nuestra mirada hacia el racionalismo lógico que ha dirigido por mucho tiempo el estudio del fenómeno jurídico, y que ha pretendido fijar y ubicar su objeto en la experiencia jurídica expresada en la norma jurídica dentro de un sistema cerrado y con vida propia: la experiencia objetivada en la norma. Aceptamos sí la remisión a la experiencia jurídica como centro de todo discurso acerca del Derecho,  y eso nos obliga a ubicarnos en una apreciación empírica del fenómeno jurídico, pero sin apartar de la vista la necesidad de colocar como finalidad del Derecho al hombre individual, ejemplarizado por Miguel de Unamuno: “El Dios racional es la proyección al infinito de fuera del hombre por definición, es decir, del hombre abstracto, el hombre no hombre; y el otro Dios, el Dios sentimental o volitivo, es la proyección al infinito de dentro del hombre por vida, del hombre concreto, de   carne y hueso” (1). No podemos comprender el Derecho sino desde y para el hombre libre en el mundo; el hombre vive en libertad existencial, y ella consiste en que debe elegir sus propios actos y omisiones y es responsable del ejercicio de esa libertad ontológica. El Derecho supone el ejercicio  de la libertad porque el hombre modela su propia existencia y se determina con el signo de los valores libremente elegidos; de allí surge el axioma:  “En Derecho, todo lo que no está prohibido está permitido”. En esa posición filosófica existencial acerca del hombre, no debemos acudir a la metafísica como postulación de su estudio, puesto que el Derecho no es un objeto metafísico; y no lo es porque está en la vida y se percibe como objeto de conocimiento mediante la experiencia. Tampoco podemos buscar fundamento exclusivo en el Derecho natural en sus  manifestaciones surgidas en la historia de la humanidad: vida conforme a la naturaleza, en la antigüedad; de acuerdo con la revelación divina, en la Edad Media; o en correspondencia con la razón individual moderna. Sería también inadmisible situar el Derecho en los objetos ideales, sin existencia real en el mundo de la experiencia, sólo aprehendidos mediante la acción del intelecto: las figuras geométricas, los números, por ejemplo. Estamos de tal modo ante el Derecho como hecho humano, al mismo tiempo que en la experiencia, cuya función es el conocimiento e interpretación de la conducta humana dentro de la vida y en la relación entre los hombres. No basta, sin embargo, la experiencia pura de los actos humanos sino en la medida en que tales actos tengan relación de correspondencia entre personas y adquieran por ello proyección jurídica. Faltaba, así, un elemento que diera al Derecho su propia realidad, y este elemento es un sentido de valor con juridicidad implícita que debe aportar el juez o quien deba aplicar el Derecho con plena eficacia, para hacerlo actuar más allá de su formulación conceptual abstracta.

 

El Derecho es obra humana (ciencia positiva) que parte de la experiencia existencial y pertenece a las ciencias culturales: “El Derecho,  para ser tal,  no  podía menos que ser positivo”(2), idea que persigue el propósito de darle entidad ontológica al Derecho positivo. Como objeto cultural, se nos presenta el sentido valioso como substrato esencial del Derecho; y hablamos del valor jurídico con especificidad propia, para alcanzar cuya definición debemos hacer breve referencia a algunas nociones acerca de los objetos del mundo; lo que Husserl denomina las ontologías regionales. En la clasificación de los objetos mundanales, el Derecho se ubica en el terreno de los objetos culturales (frente a los objetos metafísicos, los objetos naturales y los objetos ideales). La característica fundamental de los objetos culturales es que tienen sentido, la intención en quien lo produce de objetivar, poner sentido en una idea. El sentido está dado expresamente en el objeto cultural: la pintura rupestre de la cueva de Altamira, en Cantabria, o una flecha como señal de tránsito, por ejemplo, tienen un significado cultural objetivado; ese es su sentido contenido en la forma.

 

2.-  La valoración como elemento cultural del Derecho;

 

El sentido de valor está en todo el ámbito humano. Cuando aquél se quiere definir como elemento intrínseco de los objetos (los corpóreos y los incorpóreos: Materia y Espíritu en el dualismo filosófico), aceptamos que el mundo está valorizado: “Si  por mundo entendemos la ordenación unitaria de los objetos, tenemos dos mundos: el mundo del ser y el mundo del valer” (3).

 

En la clasificación que propone Gustavo Radbruch (4), los valores son de tres categorías: individuales, colectivos y de obra (o de trabajo). Según prevalezca una de las tres concepciones, tendremos un resultado aparentemente distinto para justificar  la idea del Derecho como entramado de la entidad social y constitutivo del Estado. Si aceptamos la categoría individual, la figura que  sustenta y justifica el  Derecho es la del contrato pactado libremente entre los ciudadanos, y el resultado es la idea de sociedad. Si tomamos la categoría del valor colectivo, el dominio conceptual lo tiene el Estado como totalidad, con la figura de organismo que nace de la congregación de los individuos: cada individuo se justifica en el todo y existe socialmente por y para ese todo. Y, por último, si consideramos el valor como el trabajo o las obras de todos, la idea aplicable es la de comunidad. No obstante, todas estas concepciones definitorias están entrelazadas. El individuo (individualismo) alcanza su desarrollo cuando presta su creación a la comunidad (obras o trabajo); pero el fin de la comunidad no es el trabajo aislado sino que tiende a la formación de un conjunto que abarca las fuerzas del individuo y las del trabajo en común. Ese conjunto es la nación como ente colectivo y el Estado como su personificación jurídica. La idea del Derecho participa de la cualidad de las tres categorías para dar entidad al Estado, pero su realización material ideológica dependerá del predominio de una de ellas sobre las demás.

 

Los valores que sustentan el Derecho y constituyen su sentido son espirituales, y cada uno contiene su opuesto (antivalor o desvalor). Además, están muy cerca de los que componen la noción de la Moral: bondad y su negación: maldad; lealtad contra deslealtad; justo contra injusto. Todas estas categorías pudieran pertenecen bien a la Moral bien al Derecho.  Pero aquí hacemos un alto porque el Derecho en sentido estricto, aun teniendo el color que la moral presta al significado valorativo, es la búsqueda y realización, por sobre todo, de una sola especie de valor espiritual: la justicia, con vertientes muy extensas que alcanzan a aquellas apreciaciones de mérito que exige la convivencia en general, para integrarlo. Se trata de la justicia objetiva, colocada frente a la justicia subjetiva ubicada en el terreno de la moral, y que es un estado de conciencia que debiera dirigirse a la realización de la justicia objetiva, la de todos como entidad colectiva. El objeto de valoración es distinto en cada uno de estos enunciados. En la justicia subjetiva (el hombre en su conciencia), el juicio es individual, sin atender a la relación de este hombre con otros; el fin de la estimación es el hombre en sí. De este modo, se sitúa dentro de las virtudes morales, junto a la prudencia, la fortaleza y la templanza. Tenemos, en cambio, que en la justicia objetiva el fin que se persigue es el orden social o colectivo. La justicia así entendida tiene un sentido teleológico; con ella se pretende realizar una finalidad que tiene un destinatario último y determinado, un existente real representado en cada individuo que compone el ser colectivo: “El principio supremo de la justicia  estatuye la libertad del desarrollo de la personalidad” (5).

 

La JUSTICIA OBJETIVA es, al mismo tiempo, finalidad y forma de que se vale el Derecho para servir a la idea de lo jurídico como orden; y esta idea está dirigida a lograr el desarrollo de la personalidad mediante el ejercicio de la libertad. Es finalidad porque la actuación del Derecho tiende a la realización de la justicia objetiva, que trae consigo una carga valorativa propia; y es forma en cuanto se propone con métodos formales para establecer el ordenamiento.

 

En la  tesis de Rudolf Stammler del Derecho justo  hay una sola y única idea de justicia, con valor absoluto y universal, que se aplica a las diversas formas y contenidos de la vida social, a los pueblos y momentos históricos diferentes, y que, por tanto, engendra ideales jurídicos también diferentes. Estos ideales tienen un valor relativo al tiempo y a las circunstancias particulares por las cuales cada ordenamiento se produce; pero aun en la diversidad ilimitada de Derechos justos existe un método de ordenación  único e invariable, es decir una forma universalmente válida, puro método formal de ordenación unitaria de las finalidades humanas. Este criterio o forma universalmente válida, sin contenido histórico ni referencia a situaciones concretas, es la justicia: una idea pura, un método formal como el propuesto por Kant, cuyo objeto es ordenar las situaciones empíricas para establecer la armonía social.

 

Aunque se aceptase con limitaciones el formalismo de la justicia de Stammler, sentimos como verdadera la idea de que la justicia objetiva contiene en sí misma aquellas valoraciones necesarias para el cumplimiento del Derecho, es decir que en la idea de justicia como unidad conceptual a la que el Derecho debe servir, está el orden, la seguridad, la paz social, el reparto de los bienes y cargas de la comunidad, y todo aquello que implique relación humana. Algunos autores de la teoría del Derecho hacen distinción entre la justicia, la seguridad y la finalidad, y aprecian estas nociones como elementos distintos de conformación del Derecho en cuanto disciplina científica y objeto de la filosofía. Sería la justicia, en esta opinión, la igualdad (“suum quique tribuere”) o el tratamiento igual a los hombres y las relaciones iguales; al lado de la seguridad jurídica establecida por la positividad del Derecho; y al lado también de la finalidad o teleología del Derecho. Pero, apartando la finalidad o adecuación a un fin previsto para dar forma al Derecho (que no es unívoco pues depende de factores variados, como las ideologías), creemos que la noción de seguridad jurídica como valor funcional pertenece a la noción de la justicia, no está a su lado sino incluida en el concepto de la justicia. 

 

La estimativa en el Derecho tiene objetividad a priori, es decir que los valores tienen entidad propia que creemos encontrar fuera de nuestra conciencia; no son meros caprichos que elegimos para justificar las acciones que cometamos, sino que ellos justifican nuestros actos de relación. Tienen vida propia en la medida en que constituyen el vínculo entre el hombre y el mundo, para dar sentido y solución a las situaciones existenciales en la convivencia social: “Los valores tienen una objetividad relacional en el contexto de la vida humana (…) y además en el contexto particular de cada una de las situaciones concretas. Por lo tanto, se trata de una objetividad pluri-relacional” (6).

 

La enunciación de los elementos que constituyen el concepto de justicia objetiva (y diríamos, además, como valor colectivo) es aparentemente ilimitada. Decimos: orden, seguridad, cooperación, paz social, y todavía no está completa la relación. La justicia es dar a cada uno lo suyo en reparto equilibrado de los bienes y cargas sociales; pero también es la misericordia y la compasión de quien debe otorgarla hacia quien las implora (el indulto como perdón del Estado); y es el respeto y acatamiento de las costumbres de una sociedad determinada; y la equidad como solución particular (la justicia del caso particular) de una específica situación de conflicto, aun por encima de la ley o en ausencia de ella; es la verdad como correspondencia entre el mandato y el hecho; es utilidad en armonía dentro de la convivencia social; es el Derecho justo de Stammler: esfuerzo hacia lo justo. En  todas estas expresiones están presentes las proposiciones jurídico – positivas como producto de la cultura, conjugadas con el pensamiento expresado en valores, es decir, con aquello que constituye la estimativa o la facultad espiritual para apreciar el mérito de los objetos que componen el mundo. La realidad jurídica está allí como Derecho positivo, compuesto como un todo en el cual se da esa realidad de los actos y hechos del hombre o que lo implican, conjuntamente con las consideraciones estimativas que lo complementan.

 

Dentro de la idea positivista de que el Derecho es obra humana, experiencia positiva, los valores jurídicos son aquellos cuyo substrato es la conducta de una persona en relación con otra, en torno a una situación de oposición que el Derecho debe resolver. “Allí donde por la interferencia de dos conductas se aprecia el valor de conducta de ellas, surge un valor jurídico” (7). Filosóficamente, el término valor puede identificarse con la ética, y expresa el fundamento esencial de las concepciones del mundo, bien como móvil bien como finalidad del comportamiento humano; pero referido a la entidad jurídica, debe aludir necesariamente a la conducta del hombre en interferencia intersubjetiva para constituir el Derecho. Lo que condiciona al Derecho es la coexistencia de esferas individuales, porque del contacto que se establece entre ellas nace todo comercio jurídico (la interferencia intersubjetiva). En consecuencia, la base del hecho jurídico no se encuentra en la idea de poder sino en las relaciones entre los hombres. Si se quiere definir el elemento inicial de la organización jurídica, puede designarse por tal el vínculo o relación humana creadora de cultura y, por eso mismo, sustentada en valores, de la cual surge el Derecho. Expresado de otra manera,  en el mundo jurídico existen tres elementos constitutivos: a) la realidad social, es decir lo dado empíricamente como conducta; b) la norma, como significado de la construcción organizativa de esas conductas; c) los valores que integran el concepto de justicia objetiva. Esta composición aceptada por muchos autores de filosofía del Derecho ha sido desarrollada por Werner Goldschmidt en la denominada Teoría Trialista del Derecho (8).

 

La estimativa jurídica existe, pues, en la misma esencia del Derecho como creación positiva, y constituye su sentido del mismo como la belleza hace el sentido del arte o la verdad el sentido de la ciencia, dicho en palabras de Cossio (9).

 

En resumen:

 

El Derecho conjuga en sí una sola clase de valor que define el término jurídico que lo representa: la justicia; pero no la justicia concebida en términos metafísicos, ni siquiera aristotélicos. Según la concepción tradicional, la justicia forma parte de los valores morales, al lado de la templanza, la caridad o la pureza. Jurídicamente, la justicia tiene objetividad, es dinámica e implica coexistencia para la realización pacífica del entendimiento social. La alteridad entra en juego activamente, para hacer papel significante en el plexo jurídico, pues desde que el Derecho es conducta en situación intersubjetiva (la conducta mía frente a la conducta de los demás), la medida de lo jurídico la da la realización plural o multilateral de las situaciones contempladas. Así, el Derecho como entidad creada por el hombre estriba en servir a la idea de justicia, y ésta consiste en el entendimiento social que se logra con la realización del conjunto de valores que la integran como cuotas parciales: orden, seguridad, paz, solidaridad, en función de la coexistencia armoniosa, para llegar al destino o propósito final: el desarrollo de la personalidad de los individuos en beneficio propio y,  por extensión,  en provecho del ser colectivo.

 

Se nos da así una idea de valor jurídico que se sitúa en la esencia misma del Derecho positivo, inmanente al concepto del Derecho y que se materializa en cada acto y en cada institución jurídica.

 

 

PARTE SEGUNDA

 

LA VALORACIÓN JURÍDICA EN LA CREACIÓN DEL DERECHO; REFERENCIA A LA CREACIÓN DEL LEGISLADOR:

 

 1.- La ley y su interpretación; El itinerario de la creación de la ley:

 

Es una ficción la idea que se tiene de la intención o la mente del legislador como creación de un autor múltiple que constituye el cuerpo legislativo. La ficción que personaliza al legislador es la voluntad que emana del Estado, el resultado de una elaboración del espíritu basada en una unidad conceptual que es la ley. La voluntad del legislador es entonces el fin o resultado de una necesidad a priori cuya satisfacción debe proveer conceptualmente el ordenamiento jurídico. Por esa razón, la ley no es un cuerpo estático que tuvo nacimiento en una circunstancia determinada y permanece fijo e intemporal, sino un organismo vivo que se adapta a nuevas situaciones y exige otros pensamientos que quizá no estuvieron en la intención originaria del legislador, para atender problemas jurídicos que revistan novedad como producto del tiempo: es una voluntad perdurable más allá de lo legislado. La ley continúa siendo en el sentido de que evoluciona de modo permanente en quien la interpreta, mientras no pierda su vigencia.

 

De lo dicho resulta que la interpretación de la ley no es simplemente la filológica de que habla el artículo 4º del Código Civil: “A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras…” Interpretar es establecer una relación entre el acto de conocer (intencional, como todo acto de conocimiento) y un signo como símbolo de un sentido que se propone como objeto. Al interpretar los signos de un texto constituimos un concepto acerca de ese texto o, lo que es lo mismo, aprehendemos intencionalmente un sentido acerca del objeto (el texto escrito): “si es verdad que todo concepto se refiere a un objeto  en  el sentido más general de este vocablo, el concepto no es el objeto, ni siquiera lo reproduce, sino que es simplemente su correlato intencional” (10).

 

En la interpretación filológica el objeto de conocimiento es el sentido literal de las palabras, que captamos mediante un método empírico que supone pensar otra vez lo que ya ha sido pensado (tiene carácter histórico), para conocer de nuevo el sentido dado formalmente al texto ya conocido. Por el contrario, la interpretación de la ley que reclama el artículo 4º del Código Civil es de naturaleza jurídico – racional, sometida a la lógica metódica y, sin embargo, coloreada con el juicio personal estimativo del intérprete. La finalidad que ella persigue es obtener el sentido objetivo del Derecho positivo actual y vigente, para hacer aplicable la ley a la situación que se plantea hic et nunc; situación como relación del hombre con el mundo, que lo urge a ejercer la libertad y lo hace responsable de su acto libremente elegido. La jurisprudencia hace una interpretación jurídica porque da un sentido objetivo a las normas de Derecho para resolver las cuestiones que se plantean en los conflictos intersubjetivos, sin poder negarse a hacerlo por razón de lagunas o ambigüedades en el Derecho positivo.

 

El recorrido intrínseco de la valoración a través de la creación y aplicación del Derecho ha comenzado en aquel momento en que la mente del legislador, es decir la voluntad colectiva que constituye al Estado extrajo de la realidad los modelos que estatuye en ley positiva, hasta aquel otro en que desciende al plano de los hechos para crear allí la norma individual que es la sentencia o la decisión fundada en la equidad o el acuerdo inter partes emplazado en un orden jurídico. En tales situaciones, y hasta en aquellas donde no ha habido una creación legislativa expresa, puesto que la ley no es un catálogo de todas las situaciones existenciales sino apenas la enunciación conceptual de la conducta humana en actuación social; hasta en esas situaciones en las que el Derecho está presente aun sin existir la ley positiva, funciona activamente la estimativa jurídica con todas las significaciones axiológicas que la componen.

 

Una vez admitida la inmanencia de la valoración en el Derecho como objeto cultural, se plantea ahora conocer de qué modo ella ingresa en la ley como conocimiento normativo de la conducta y después actúa en su aplicación efectiva.

 

La creación de Derecho en su aspecto legislativo comienza con el análisis de la materia jurídica mediante definiciones y distinciones; luego el legislador va construyendo conceptos racionales que alimentan la mente legislativa hasta darles forma de norma imperativa. Pero para crear el Derecho como realidad exigida socialmente, el legislador  procede o da inicio a su creación partiendo de supuestos determinados.

 

¿Cuáles son los supuestos jurídicos a priori que configuran la norma de Derecho?  ¿Y cuáles las condiciones reales de la creación legislativa? La labor de crear el Derecho lleva consigo el manejo de ideas y de categorías jurídicas. Las primeras se constituyen mediante la observación de los hechos de la realidad social  representada en la colectividad que exige organización. De tal manera, las definiciones de Derecho subjetivo y de deber jurídico provienen de la observación del Derecho de una persona frente al deber de otra; deber jurídico frente a su correlato, el Derecho subjetivo, que es una situación jurídica concebida como la facultad del individuo de desencadenar el imperativo contenido en la regla de Derecho. También son supuestos a priori los que surgen de la sujeción del individuo respecto del Príncipe. Los conceptos jurídicos a priori están predeterminados en la idea del Derecho.

 

De distinto modo, las condiciones reales que originan el Derecho son  situaciones de hecho con las cuales se constituyen las instituciones jurídicas. La noción jurídica de robo se realiza a partir de una situación de despojo con el uso de la violencia, situación a la que el Derecho da relevancia; la propiedad es una situación de relación entre una persona y una cosa, que el Derecho reconoce e institucionaliza, y que sirve de fundamento a la figura jurídica de dueño como base de la institución de la compraventa, etcétera. Tales son las categorías jurídicas que modelan las instituciones jurídicas resultantes o surgidas de las situaciones de hecho que contempla el legislador. Al obtener rango de normas generales de conducta y ser nociones objetivas de conocimiento, adquieren naturaleza jurídica y positiva. Con estos elementos, unos a priori y otros derivados, se crean las órdenes con efecto coercitivo que la voluntad del Estado sanciona y erige en instituciones del Derecho.

 

Por otro lado, la intención del legislador representa la conciencia de la circunstancia social que dicta la norma; pero es menester conocer de qué modo se constituye esa conciencia. Una opinión formal crítica privaría a la intención o mente legislativa de determinaciones de la experiencia sensible. Diría, con razón, que incluir influencias de tal clase en la creación de la norma es hacer del Derecho una disciplina empírica; y diría también que para formular normas racionales y de orden práctico con validez dentro de una colectividad, se ha de prescindir de cualesquiera otros elementos extraños en la elaboración conceptual normativa, entre los que están los valores como realidad fundamental. Sin embargo, un sistema jurídico necesita de esos valores para ser eficaz dentro de la comunidad social.

 

La obra jurídica es el resultado de una necesidad social; es pues el producto de un espíritu colectivo que se adaptará a la circunstancia a medida que ésta se modifique. Es una creación empírica pensada en un momento dado, obra de un espíritu subjetivo pero que tiene su propio sentido conceptual regido por reglas lógicas. Este sentido lógico es el que perdurará en el tiempo cuando después sea aplicado a una situación: “Toda la sucesión de los hombres durante el curso de tantos siglos, debe ser concebida como un hombre que subsiste siempre y que aprende continuamente” (Pascal). La historia del hombre y su búsqueda científica del espíritu objetivo del Derecho es un andar continuo, un tren que siempre huye hacia el futuro, cargado de las voces de pueblos y generaciones. Esta imagen queda expresada en el relativismo histórico de Giambattista Vico, conforme al cual las civilizaciones y el pensamiento humano que las define se suceden en ritmo cíclico, y cada una de esas civilizaciones porta en sí misma el ethos que la ha particularizado; trae, al igual que el caracol, la morada espiritual representada en un a priori existencial en la que se halla instalada. El hacer de los hombres  (no el hombre mismo) es un ex – sistit, un existir o estar fuera y en movimiento, a la manera de un flujo continuo; todo ello siendo siempre: “En la noche de espesas tinieblas que encubre las más remotas antigüedades (…) brilla la luz eterna y jamás  menguante de una verdad incontrovertible: el mundo de la sociedad civil ha sido creado por  los hombres, y sus principios, por lo tanto, han de encontrarse en las modificaciones   de nuestra propia mente humana” (11).

 

De este modo, el sentido del Derecho positivo, es decir, el concepto que resulta de la relación de conocimiento originado por la conciencia de un tiempo y un lugar determinados, no es el único y completo sentido que se dio una vez en la manifestación legal, sino una parte en la conexión de significados lógicamente dados en la experiencia y que provocarán efectos imprevisibles en el futuro, de acuerdo con la necesidad presente. El espíritu objetivo del Derecho expresado en la ley, que perdura y renace en cada creación temporal, tiende a la realización del Derecho como valor cultural: nuevas respuestas a problemas nuevos.

 

Las categorías del Derecho que hacen posible la existencia de un ordenamiento normativo tienen un substrato necesario que les confiere juridicidad en la estructura  formal del Derecho, de la cual la ley es sólo una expresión. Este substrato es la  referencia a un valor implícito en el concepto del Derecho. Cada época impondrá valoraciones propias, y del reconocimiento social que de ellas se haga surgirá un ordenamiento jurídico distinto. El incesto puede ser delito en una legislación o ser permitido en otra; lo mismo que el adulterio, sancionado en algunos países con la pena de muerte; o el aborto, concebido en unos sistemas de Derecho como interrupción de la vida y, por tanto, como homicidio, y en otros como acto que no afecta el sentido valioso de la vida, pues entienden por vida la que se da con el nacimiento y aun la viabilidad de la criatura. Así también las costumbres de un país modificarán las reglas jurídicas de acuerdo con las circunstancias siempre variables: “Casi nada de lo que se dice justo o injusto deja de cambiar cuando se cambia el clima. Tres grados de  elevación hacia el polo echan por tierra toda la jurisprudencia. Un meridiano decide la verdad, en unos cuantos años de posesión las leyes fundamentales cambian (…) ¡Graciosa justicia, que un río puede limitar¡ Verdad parte de acá de los Pirineos, error más allá”, nos dice Pascal otra vez (12).  No obstante, la nueva valoración que impone el cambio de clima o el más allá de los Pirineos, no variará el espíritu objetivo del ente jurídico. “El lenguaje piensa y rima por nosotros”, y los nuevos intérpretes seguirán en su tarea dentro de las leyes propias del mundo conceptual concebido para la aplicación del Derecho.

 

2.- La estructura de la norma de Derecho; la valoración dentro de la norma jurídica:

 

Si penetramos en la interioridad de la norma jurídica, observamos que ella está hecha de construcciones valiosas emitidas en forma de juicios: la norma jurídica es un objeto ideal que contiene significaciones.

 

Para la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, esas significaciones que expresan las normas jurídicas son esquemas de interpretación anticipatorios de situaciones en las cuales se establecen  relaciones humanas reguladas por el Derecho. Un ejemplo lo hallamos en la norma del artículo 1.185 del Código Civil: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo”, disposición legal que  describe una conducta y le atribuye consecuencias jurídicas: lo que constituye el principio de la responsabilidad civil extracontractual.  Se anticipa una conducta humana a la que se atribuyen efectos y consecuencias: la significación de la norma es un esquema anticipatorio de posibles relaciones entre personas, con implicaciones jurídicas.

 

La Teoría Pura del Derecho formulada por Kelsen dentro del esquema kantiano plantea únicamente el carácter normativo de la ciencia jurídica, pone el foco de su investigación en la normatividad del Derecho y hace de la norma objeto de su estudio sistemático. Para ello, utiliza el método lógico – formal tradicional pero fundado en la lógica que el autor denominó del “deber ser”. Veamos cómo: El enunciado lógico: “Si es A – es B”, propio de las ciencias naturales y que constituye el campo en el que reina el principio de identidad (lógica del ser), se sustituye en la teoría normativista de Kelsen del siguiente modo: “Si es A – debe ser B”, fórmula que pertenece a las ciencias del espíritu, cuyo conocimiento o aprehensión conceptual se logra mediante la lógica del deber ser, como expectativa de un resultado previamente concebido. Sin embargo, de ningún modo contempla la Teoría Pura del Derecho la estimativa como elemento objetivo de la ciencia jurídica. El filósofo vienés permanece en lo que él mismo denominó un “relativismo axiológico”, limitándose a establecer el procedimiento formal en la  construcción del Derecho y a rechazar la existencia real de los valores jurídicos (que es materia de la filosofía) como objeto de conocimiento en la ciencia del Derecho. Tampoco dirige su observación hacia la teleología del Derecho, es decir, la idea de servir a la justicia como finalidad propia del Derecho. Por esa razón, Kelsen, más científico que filósofo, prescinde de toda apreciación que no esté dirigida hacia la determinación de la naturaleza lógico formal de la norma de Derecho, sin incluir la valoración como elemento esencial de su contenido.

 

No obstante, Kelsen ha admitido en estudios posteriores a su Teoría Pura del Derecho, la existencia de un sistema de valores que atañen a la ciencia jurídica, pero situados paralelamente y al margen del Derecho positivo; porque el autor no abandona su argumento de que los conflictos que suscita la estimativa son insolubles en las proposiciones de un método científico – racional.

 

El normativismo de Kelsen ha sido recogido y ampliado en la teoría egológica del Derecho, de Carlos Cossio, en la que también se atribuye a las normas jurídicas el carácter de significaciones y una función de conocimiento (cognocitiva), en el sentido de que son puestas por un sujeto que conoce una situación para describir una determinada conducta humana: la de aquél que ocasiona el daño a otra persona y la consecuencia de su acto. La norma jurídica mienta una actuación de la conducta humana, pero lo hace con criterios valorativos: en el caso de la responsabilidad extracontractual que dimos como ejemplo, es el valor de igualdad en beneficio del equilibrio y orden social obtenido por la reparación del daño. En la determinación de los objetos culturales donde hemos ubicado el Derecho como disciplina, se da como característica de ellos la de ser valiosos, positiva o negativamente.

 

Desde el punto de vista de la tesis egológica de Cossio, cada vez que el juez aplica la ley pone un sentido personal que ya había sido anunciado en ella. Dicho de otro modo, el intérprete enfoca una conducta humana a la que debe dar significación; y el juez o intérprete de la ley positiva es el portador material que da vigencia al contenido jurídico de orden o seguridad, asentado de modo general en el texto como elemento valorativo. Al crear la norma individualizada, el Derecho que  de allí surge proviene del propio hecho de quien debe aplicar la ley. En un aforismo se expresa esta idea: “El juez ha de interpretar la ley de acuerdo con su ciencia y conciencia”.

 

Ya hemos expuesto que cuando el legislador (la voluntad del Estado) expresa su intención en el texto positivo de la ley, lleva en sí mismo el concepto de valor que ha de imprimirle a esa ley. Es decir, esa intención viva no está motivada por meros caprichos que el legislador de un momento y lugar determinados va a realizar, sino que hay en el fondo de esa conciencia legislativa un conjunto de datos que constituyen la valoración.

  

Examinemos el formato estructural de una norma para descubrir su contenido, en cuyo seguimiento haremos uso del esquema que Immanuel Kant ha propuesto en la elaboración de la experiencia natural. El filósofo alemán dice que en ésta existen dos elementos: la estructura lógica y el contenido empírico, que corresponden a su vez a las caracterizaciones: formal (para la estructura lógica) y material (para el contenido empírico). Llevado este esquema a la formulación de la experiencia jurídica, encontramos que ésta lleva en sí los mismos elementos, pero añade a su contenido otro de que la experiencia natural adolece: la valoración. Tenemos de esa manera que la ley tíene una estructura formal, que se expresa en el juicio “si es A, debe ser B”; y tiene también un contenido material, que se compone del elemento dogmático contingente. Tal es, por ejemplo, el elemento de la seguridad como valor comprendido en la norma legal que establece la capacidad jurídica para obrar; por ejemplo, el dato de que la capacidad jurídica se adquiere a los dieciocho años, pues bien pudiera adquirirse a los treinta. La ley suple el hecho cierto y verificable de la madurez para actuar con capacidad jurídica, por un dato contingente que tiene sustento en la seguridad jurídica, funcional, impuesto por igual a todos en la realidad social y sólo desvirtuado por motivos expresos y de excepción. El ejemplo dado demuestra que la valoración es un elemento de la creación del Derecho: el dato de la capacidad moral e intelectual de la persona para obrar se establece por razón de seguridad jurídica, para lograr el entendimiento social.

 

La seguridad jurídica ha sido entendida en algunos casos como componente del concepto de Derecho, junto a la justicia y la finalidad. Sostenemos el criterio de que la seguridad pertenece a la estimativa y que está incluida en la justicia objetiva como fin del Derecho: servir a la justicia para estatuir la libertad como desarrollo de la personalidad. Vista de tal modo, la seguridad jurídica es la del Derecho positivo, un Derecho seguro, un valor funcional, aunque pueda parecer injusta su imposición: la posesión como institución civil guarda mucho de injusticia, ya que da juridicidad a un hecho que por sí mismo no la tiene; lo mismo que la prescripción como pérdida o adquisición de un Derecho subjetivo, al transformar una situación fáctica en jurídica en condiciones determinadas por el Derecho positivo, en procura del valor funcional de la seguridad; o la cosa juzgada cuando da inmutabilidad a una sentencia injusta, para que prevalezca la seguridad jurídica. Ante todas estas contingencias, la seguridad jurídica reconoce fuerza obligatoria a muchas instituciones del Derecho que aparecen como antijurídicas. Está por delante la estabilidad social… y la resignada conformidad.

 

El ejemplo del Articulo 1.191 del Código Civil contempla la responsabilidad extracontractual de los dueños y principales por los hechos ilícitos de sus sirvientes  y dependientes. La mención de que los sirvientes o dependientes han de estar en ejercicio de sus funciones para hacer responsables de sus actos a los dueños y principales, hace pensar en el recorrido mental y la participación valorativa que ha puesto el legislador en la elaboración de esa norma. Observemos, por otra parte, que no se permite al patrono probar que no ha podido impedir el daño, estableciéndose la presunción iuris et de íure de que existe la responsabilidad aquiliana, con estos datos: la presunción de culpa y la circunstancia de que debe estar el dependiente en ejercicio de sus funciones.

 

¿Cuál ha sido la intención del legislador cuando ha señalado una responsabilidad tan rigurosa? La doctrina ha dado diversas explicaciones de esta motivación que extiende tan ampliamente las cargas del patrono. Los autores Colín y Capítant (13)  hacen un largo análisis sobre este tema, remitiéndose a las razones que han dado los redactores del Código Civil francés:  ”La primera consiste en la presunta falta cometida en la elección de criado o encargado. ¿No tendrá el amo que reprocharse nada por haber puesto su confianza en hombres malos, torpes o imprudentes?”  Ya decía Bertrad de Greuille en su informe al Tribunado para la redacción del Código Civil francés: “No sería justo que los terceros siguiesen siendo víctimas de la confianza desconsiderada del amo, que es la causa primera, la verdadera fuente del daño que experimentan.  La segunda razón consiste en que el amo o el comitente se presume que han vigilado mal al  criado o  al encargado”.  Se descubre aquí una razón de igualdad como parcela del plexo estimativo a que hicimos referencia. En este caso, el legislador ha seguido un criterio valorativo fundado en la igualdad jurídica de la justicia correctiva, porque crea un Derecho y la obligación correlativa con criterio estrictamente jurídico y estimativo, en función de reciprocidad, lo que le da el tono y el carácter aceptable de lo jurídico, pero con algún esfuerzo dentro de una relación humana: el dueño responde no por su propio acto libre y conscientemente elegido sino por el hecho de otra persona. El daño se repara mediante la responsabilidad del patrono por el acto de su sirviente o empleado, en razón de que, al hacer la elección (ejercicio de la libertad), éste tuvo que precaver las consecuencias de ella y mirar primero la seguridad del prójimo. Al hacer responsable al comitente por el acto del sirviente, le impone una obligación que satisface el orden y la seguridad, ya que cumple con la justicia conmutativa o correctiva aristotélica, para igualar las ventajas y desventajas en las relaciones de intercambio humano, o para restaurar el equilibrio de los repartos de potencias e impotencias que propone Werner Goldschmidt en su obra ya citada.

 

En cuanto se refiere a ese elemento contingente: la circunstancia de que el dependiente debe estar en ejercicio de sus funciones para hacer responsable de sus actos al patrono, el legislador ha puesto una idea que tiene la razón vital de los datos valorativos, pues bien pudo haber dicho “con ocasión del ejercicio de sus funciones”, en cuyo caso la responsabilidad se extendería a situaciones más amplias, como aquélla, por ejemplo, en que un empleado cause un daño en momentos en que está a la disposición de su patrono pero no actuando en funciones de servicio. El nuevo intérprete de la norma tendrá la potestad de dar su propio sentido al texto: “en el ejercicio de las funciones en que lo han empleado”.

 

Los ejemplos podrían multiplicarse, pero el que se ha expuesto da una idea de cómo ha dirigido el legislador su intención en el momento de elaborar las normas jurídicas, y de que manera ha insertado un sentido valorativo que no queda inmovilizado sino que adquirirá vigencia y actualidad cada vez que se interprete.

 

Si recapitulamos lo anterior, tenemos que en la constitución de las normas comentadas han entrado los siguientes elementos:

 

a) Estructura normativa pura, con fundamento en el Derecho positivo.

b) Representaciones estimativas contingentes: el hecho de que los sirvientes estén en ejercicio de sus funciones, lo que constituye la vivencia del legislador; valoración jurídica que se convierte en su intención implícita: el orden y la seguridad  con sentido jurídico como equilibrio propio de la justicia correctiva o conmutativa.

 

CONCLUSIÓN:

 

Una vez que la norma ha adquirido existencia autónoma, la vivencia legislativa, es decir el sentido de valor que el legislador puso en ella permanece y es la guía que orientará al interprete al momento de desentrañar el contenido de la ley y darle propio sentido con su ciencia y conciencia.

 

Puede decirse que la vivencia legislativa se extingue como presencia en la ley, y que hay un tránsito o evolución de la valoración del legislador hacia la valoración del juez. Al ser el sentido de valor la vivencia de alguien, ésta no puede permanecer estáticamente en la norma. La valoración existe desde entonces en el juez, quien en cada oportunidad que juzga el caso concreto pone el sentido a la norma.

 

Esta última conclusión nos sugiere la idea de readaptar la importancia de la intención del legislador en la interpretación de la ley. No parece inútil que el propio legislador invite a considerar su intención cuando de aplicar una ley se trate, puesto que la función de esa intención no debe expresarse en aquella voluntad plena de sentido que dio origen a la norma, sino que ha de actualizarla en la vivencia del interprete, que debe tener como guía el itinerario creativo del legislador, pero dando a la interpretación su propio mérito.

 

NOTA FINAL:

 

Todo lo que hemos expuesto está dirigido a la comprensión de conceptos acerca del Derecho y su realización, sin salir del terreno teórico. Nos hemos servido de ideas para presentar puntos de vista diferentes en torno al Derecho como hecho cultural con carácter científico y como tema de la filosofía, con la certeza de que son incompletos. La ciencia jurídica presta claridad y suministra los métodos necesarios para realizar la justicia objetiva; la filosofía satisface la inquietud intelectual y, al mismo tiempo, amplía el conocimiento del fenómeno jurídico: aclara nociones fundamentales tales como supuestos de hecho y consecuencia jurídica; Derecho subjetivo y su correlativo deber de cumplimiento o aceptación; relación humana como fuente de la organización social; subordinación. No obstante, debemos preguntarnos si esto basta para dar por concluida la labor y cerrar el expediente, pues todavía quedan a la vista los hechos del hombre y sus consecuencias, que deben ser conocidos en el territorio de la vida práctica del Derecho y en cuya realización intervienen el legista y el intérprete. No olvidar que el pensamiento es conocer para bien actuar; tal es su función vital.

 

Con fina y especial ironía lo expresó el severo Rudolph Von Ihering,  autor de “El Fin del Derecho” y de “Espíritu del Derecho Romano”, al referirse al mundo puro e incontaminado de los conceptos: “Aquí viven los conceptos por sí mismos, y si no quieres renunciar por completo a tu pretensión de ser admitido, no preguntes a nadie: ¿para qué sirve esto que veo aquí? ¡Servir¡ Es lo único que faltaba; el que los conceptos tuvieran que prestar servicios también en el cielo; aquí mandan y se resarcen de la servidumbre que han tenido necesidad de soportar en la tierra” (14)

 

 

NOTAS OBTENIDAS DE LA BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA:

1)       Unamuno, Miguel de: “El Sentimiento Trágico de la Vida”. “Ensayos”.  Aguilar Ediciones. Madrid, 1951.Tomo II, página 731.

2)       Cossio, Carlos: Teoría de la Verdad Jurídica. Editorial Losada. Buenos Aires. 1954. Página 42.

3)       Ortega y Gasset, José: Introducción a una estimativa. Editorial Revista de Occidente. Madrid, 1964 : Obras completas, Tomo VI, página 318.

4)       Radbruch, Gustavo: Tratado de Filosofía del Derecho. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1959. Páginas 70 y siguientes.

5)       Goldschmidt, Werner: Ciencia de la Justicia (Dikelogía). Ediciones Aguilar.  Madrid, 1958. Página 189.

6)       Recasens Siches, Luis: Tratado de Filosofía General del Derecho. Editorial Porrúa. México, 1965. Página 405.

7)       Cossio, Carlos: El Derecho en el Derecho Judicial. Edición Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1967. Página 207.

8)       Goldschmidt, Werner: Obertura a la Teoría Trialista del Derecho. En Libro homenaje a Roberto Goldschmidt. U.C.V, 1967. Páginas 39 – 73.

9)       Cossio, Carlos:  el Derecho en el Derecho judicial.  Página 208.

10)   Ferrater Mora, José: Diccionario de Filosofía. Editorial Sudamericana. Buenos Aires, 1971.  Voz: “Concepto”.

11)   Cita del escritor mexicano Carlos Fuentes, en su obra de ensayos: Valiente mundo nuevo. Épica, utopía y mito en la novela hispanoamericana. F.C.E. México 1990. Página 33.

12)   Pascal: Pensamientos. Editorial Losada. Buenos Aires. 1977. Página 204.

13)   Colin y Capitant: Derecho Civil. Editorial Reus, 1960. Tomo III, página 863.

14)   Von Ihering, Rudolph: citado por Luís Recasens Siches en: “Nueva Filosofía de la interpretación del Derecho”. Editorial Porrúa, México. 1973. Páginas 38 y 39.

 

OTRAS OBRAS CONSULTADAS:

 

1)  Crítica de la Razón Pura: Immnanuel Kant. Biblioteca Sopena. 1945.

2)  Derecho y conducta: Sonia Rojas Veldebenito. Editorial Jurídica de Chile. 1961.

3) Teoría Pura del Derecho: Hans Kelsen. Editorial EUDEBA. Buenos Aires. 1960.

4) La Teoría Pura del Derecho. Cuatro conferencias en la Escuela Nacional de Jurisprudencia de México. Josef L. Kunz. Imprenta Universitaria de México. 1948.

4) La Génesis del Derecho. R. Stammler: Espasa Calpe. Madrid, 1936.

5) Principes d’une realisation méthodique du droit privé. La théorie des élements génerateurs des droits subjetifs. Henri Motulsky. Librairie du Recueil Sirey. París, 1948.

 

 

Alejo Urdaneta es abogado venezolano, conocido también por su amplia obra en el ensayo, la poesía y la narrativa                   

 

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